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中外合资经营企业

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1.中外合资经营企业的概念

1.中外合资经营企业亦称股权式合营企业。它是外国公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司企业或其他经济组织在中国境内共同投资举办的企业。其特点是合营各方共同投资、共同经营、按各自的出资比例共担风险、共负盈亏。各方出资折算成一定的出资比例,外国合营者的出资比例一般不低于25%。

2. 中外合资经营企业的特征:(1)合营企业主体一方为中国的公司企业或其他经济组织;另一方为外国的公司企业或其他经济组织和个人。(2)在中国境内,按中国法律规定取得法人资格,为中国法人。必须遵守中国法律、法规。(3)是有限责任公司。(4)合营各方遵照平等互利原则,共同出资、共同经营、按各方注册资本比例分享利润、分担风险和亏损。

2.中外合资经营企业的法律地位

《中外合资经营企业法实施条例》第2条规定:“依照《中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的中外合资经营企业是中国的法人,受中国法律的管辖和保护。”《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第2条也规定:外商投资股份有限公司是企业法人。

1、中外合资经营企业是具有民事权利能力和民事行为能力的企业法人

中外合资经营企业作为企业法人,具备中国《民法通则》第37条规定的法人条件,《民法通则》规定的法人应当具备的条件有4项:依法成立;有必要的财产或者经费;有自己的名称、组织机构和场所;能够独立承担民事责任。中外合资经营企业是依照中国法律规定的程序、经中国政府批准,在工商行政管理机关登记注册成立的经济组织;有与中外投资者的财产相独立的自有资产;有经核定的名称和固定的经营场所,并设立有相应的组织机构;对外能以自己的名义从事民事活动,享有权利和履行义务,可以自己的名义起诉或应诉,对其生产经营行为而遭爱的亏损能以自己的资产独立承担财产责任。可见,中外合资经营企业不仅是一个经济实体,而且还是一个法律实体。

2、中外合资经营企业是具有中国国籍的企业法人

中外合资经营企业依中国法律而设立,其章程登记地、营业中心地、管理中心地均在中国境内,《中外合资经营企业法实施条例》将其界定为“中国的法人”是完全合理的。中外合资经营企业是中国的法人,意味着中外合资经营企业具有中国的国籍,据此,中国政府对之既可行使属地管辖权,又可行使属人管辖权,这就要求中外合资经营企业的怕有活动都必须遵守中国的法律,其在中国境外设立的分支机构及其营业活动均须服从中国法律的管辖,当然,作为中国的法人,中外合资经营企业的合法权益也受中国法律的保护。

中外合资经营企业作为中国法人,与中国境内的各类民事活动的主体之间的关系,以及与其他外商投资企业的关系,是国内各平等民事主体之间的关系,而不是涉外的民事关系。

3.中外合资经营企业的设立

(一)合资有限公司的设立概述

1.合资有限公司设立的审批制度

我国像世界上许多国家一样,对外国投资者到本国设立公司实行审批制度,只有经政府审批机构审查批准后,公司才能设立。

2.允许设立合资有限公司的行业

在我国,根据有关外商投资的法律规定和产业政策的要求,也特将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。国家计划委员会会同国务院有关部门根据法律和法规的规定以及国家经济技术发展情况,定期编制和适时修订《外商投资产业指导目录》,经国务院批准后公布。

3.设立合资有限公司的条件

(1)可予批准设立的条件

我国《中外合资经营企业法实施条例》规定:申请设立的合资有限公司应注重经济效益,符合相关要求我国 《中外合作经营企业》末具体规定合作有限公司可予设立的条件。设立外资有限公司必须具体以下条件之一;采用先进技术;产品全部或大部分出口。

(2)不予批准的条件

有下列情形之一的,不予批准设立合资有限公司或外资有限公司:

①损害国家主权或者社会公共利益的;

②危害国家安全的;

③可能对环境造成污染损害的;

④不符合中国国民经济发展要求的;

⑤违反中国法律、法人的。

此外,中外投资者签订的协议、合同、章程显属不公平,损害合资一方权益,也不予批准。

(二)合资有限公司的设立

1.设立合资有限公司的审批机构

我国《中外合资经营企业法实施条例》第8条规定:"在中国境内设立合营企业,必须经中华人民共和国对外经济贸易部(以下简称对外经济贸易部)审查批准。批准后,由对外经济贸易部发给批准证书。凡具备一定条件的,对外经济贸易部得委托有关的省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部、局(以下简称"委托机构")审批。"

2.设立合资有限公司的程序

根据我国《中外合资经营企业法实施条例》第9条的规定,设立合资有限公司应按下列程序办理:

(1)呈报项目建议书和初步可行性研究报告

(2)签订合资有限公司协议、合同,制定合资有限公司章程

合资有限公司协议是指合营各方对设立合资有限公司的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合资有限公司协议是指合营各方对设立合资有限公司,就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合资有限责任公司章程是按照合资有限公司合同规定的原则,经合营各方一致同意,规定合资有限公司的宗旨、组织原则经营管理方法等事项的文件。

(3)向审批机构报送正式文件

申请设立合资有限公司,由中国合营者负责向审批机构报送下列正式文件:

①设立合资有限公司的申请书;

②合营各方共同编制的可行性研究报告

③由合营各方授权代表签署的合营有限公司协议、合同和章程;

④由合营各方委派的合营公司董事长、副董事长、董事人选名单;

⑤中国合营者的企业主管部门和合营公司所在的省、自治区、直辖市人民政府对设立合营公司签署的意见。

(4)审批机构审批审批机构自接到上述报送的全部文件之日起,3个月内决定批准或不批准。

3.合资有限公司的登记

合资有限公司经批准后,应在收到批准证书1个月内,向中华人民共和国工商行政管理局登记。

4.中外合资经营企业的协议、合同和章程

1.合营企业协议是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成的一致意见所订立的文件。

2.合营企业合同是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。协议应以合同为准。

3.合营企业章程是指规定合营企业的宗旨、组织原则经营管理方法等事项的文件。合同是制订章程的基础。

5.中外合资经营企业的资本

1. 合营企业的资本是由注册资本和借人资本构成。两者之和为投资总额

(1)合营企业的注册资本是指记载在合营企业合同、章程上并经有关主管机关核准登记的合营各方认缴的出资额之和。在注册资本中,外方合营者的投资比例一般不得低于25%,上限则无规定。

(2)合营企业的借入资本是指合营企业在注册资本达不到投资总额需要的情况下,以合营企业名义借入的资金。

(3)合营企业的投资总额是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投人的基本建设资金和生产流动资金的总和。合营企业的注册资本与投资总额之间应依法保持适当比例关系。

2.合营企业为有限责任公司。

各方的出资方式包括现金、实物和工业产权。中方合营者可以场地使用权出资。现金投资由合营各方在合同中约定。实物投资一般指机器、设备、厂房、物资等。工业产权专有技术投资必须符合法律规定条件并提供有关资料。场地使用权投资时的作价应与同类场地使用权应缴纳的使用费相同。合营各方应按期缴清各自出资额。在合营期内不得减少注册资本。注册资本可以转让。转让的条件。

6.中外合资经营企业的内部领导体制和经营管理

合营企业设立董事会,它是合营企业的最高权力机构,中外各方均可担任董事长董事长是合营企业法定代表人。合营企业设经营管理机构,总经理由董事长聘请,也可由董事长兼任,负责组织领导日常经营管理工作。合营企业依法建立工会组织

合营企业有权制定生产经营计划,享有物资采购自主权,企业产品可出口,属于申国急需的或中国需要进口的,可在国内市场销售为主。合营企业税后利润分配原则是:首先提取储备基金、职工奖励和福利基金、企业发展基金。扣除三项基金后的利润,可按合营各方出资比例分配。

7.中外合资经营企业的期限和终止

合营企业的期限是指合营企业自依法成立之日起到合营期满为止的存续时间。合营各方应依法在合同中约定合营期限的行业:(1)服务行业。(2)从事土地开发及经营房地产的。(3)从事资源勘查开发的。(4)国家规定限制投资项目的。(5)国家其他法律法规规定需要约定期限的。其他行业合营各方可以在合同中约定期限或不约定期限。期限按原规定一般项目为10年至30年,最长的可到50年。经国务院特批的可在50年以上。期限界满的经合营各方同意可以延长,在期限届满前6个月向原审批机关报批。

合营企业终止的情况。合营企业解散应进行清算清偿债务后的剩余财产按出资比例分配。

8.中外合资经营企业争议的解决

争议首先应通过协商和调解解决。如达不成协议可根据事前或事后达成的书面仲裁协议提请仲裁,无仲裁协议,任何一方均可向法院起诉。

9.中外合资经营企业的现状

事实上,在1986年以前合资企业是中国吸引外商直接投资的唯一途径。中外合资企业在20多年的发展过程中,确实也体现了其自身的优势和特点。对于外方投资者来说,合资经营减少或避免了政治风险和投资风险,可以享受优惠待遇尤其是优惠税率,外方可以通过当地合营者了解中国的政治、社会、经济、文化等情况,有利于增长商业及经营知识,提高商业信誉,还可以通过当地渠道,取得财政信贷,资金融通,物资供应,产品销售等方便。

对于中方投资者来说,合资经营可以引进先进技术和设备,发展新技术,促进企业的技术改进和产品升级换代,可以利用外国投资者的国际销售网,开拓国际市场,扩大出口创汇,可以学习国外先进的管理经验,提高国内管理人员的管理水平。但合资企业又是一种内部冲突水平比较高的特殊的企业形式,由于中外合作双方可能来自不同的国家和地区,其社会政治法律制度不同,文化背景不同,由此而形成的经营理念、管理决策思维、企业行为方式等也有着很大的差异,因此在合作过程中出现管理冲突是不可避免的。

这一点可以从我国的经验数据中得到证实。数字表明,中国的合资企业里中外方合作顺利的不足30%,有70%的合资企业因为这样或那样的原因“婚姻不和谐”。外国公司对被迫与效率低下的中国国有公司分享运营控制权已感到厌倦,因此越来越多的外国公司摒弃合资企业模式,而倾向于独资运营业务。

例一:1980年瑞士Sehindler电梯公司建立的中国第一家工业合资企业,2002年2月收购了其合资企业的合作伙伴,使历史悠久的中国迅达电梯有限公司成为其全资拥有的子公司

例二:2000年9月10日,北京日化二厂向外界正式宣布:已经与宝洁(中国)有限公司达成协议,提前终止“熊猫”商标的使用合同,收回合资使用已届6年的“熊猫”品牌。而在此之前的2000年6月,这家拥有“熊猫”品牌50年使用权的跨国公司已经提前终止了与北京日化二厂的合资合作——一家合资企业变成了一家外商独资企业。

例三,有媒体报道,日用化工巨头—— 宝洁集团下属的多家合资企业的控股比例最近发生了急剧变化,外方投资者极力想把中方的股份降到最低。在宝洁的一家合资厂, 中方股份从最初的50%降到了目前的1%,而且这l%也是在中方的再三要求下被象征性地保留下来的。

如果我们把合资企业在未达到预期目标之前即被收购或者解散认为是一种失败的话,那么随着中国加入世贸组织的脚步,合资企业“失败率”上升可能会成为了一种趋势。国外的经验也可以从另外一个侧面来证明我们的这种预期。《商业周刊》(1986年)援引麦肯锡公司和库柏·里布兰公司的独立研究指出,70%的合资企业没有达到预期的目标或者被解散。合资企业的平均寿命还不到协议指定时间的一半。

1993年麦肯锡公司对一份49例跨国战略联合(CBSA)的样品进行了考察,这些CBSA是由欧洲、美国和日本最大的150家公司当中进行的成功的衡量是按照资产或权益的回报,以及回报是否超过资本成本。调查表明,51%的CBSA被母公司双方认为是成功的,33%被认为是失败,其余对合伙人之一是失败的。此外,67%的CBSA在头两年陷入困境。韩国管理学会会长、中欧商学院教授朴胜虎的研究表明在合资企业开始的1—2年,失败的数字很低。在2年半一5年期间,有一个很高的失败数字。

而5年之后,失败率又开始下降。朴胜虎教授发现大多数合资企业都有一个“蜜月期”。合作双方都知道自己的利益。虽然也存在一些经营管理困难,但他们合作会很开心。但是当企业越做越大,合作越来越近的时候,他们会面ll缶很多冲突和问题。度过“蜜月期”,他们会经历一个很长的不稳定期,跨越这个阶段后,双方都互相了解了,就会更好的合作。但是众多企业无法跨越这个不稳定期。 以上分析表明,虽然从全球范围来看成功率较低是合资企业的一种普遍现象,但是成功率低并不能说明合资企业没有其发展的空间,在特定的环境和时期内,合资经营仍然是许多企业包括跨国企业和国内企业最理想的经营方式。

10.中外合资经营企业的案例分析

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